电子烟(electronic cigarette)监管问题正在引发越来越多的关注.中国是世界最大的电子烟生产国, 全球约 90% 的电子烟产于广东省深圳市.中国同时又是世界最大的烟草消费国,烟草制品消费量约占全球总量的三分之一.强大的电子烟生产能力与巨大的潜在市场需求见证了近年来中国电子烟消费的迅猛发展.而令人不安的是,长期以来,政府对于电子烟的监管却基本处于空白状态.不论是作为电子烟产业中的从业者亦或是正在使用电子烟的广大受众都在关注政府当采取何种方式对电子烟进行监管?

本文尝试从中国电子烟的产生与发展入手,梳理政府监管的现状与问题,借助对美国、日本等国监管路径的比较与分析,探讨和展望中国电子烟监管的可行策略.

一、产生与发展

通常认为,电子烟最早由中国辽宁省中药研究所韩力发明于2003 年并获得产品专利.2004 年5月,"如烟"公司开始在中国市场销售电子烟产品. 2005年后陆续开始向国际市场出口.

从工作原理上看,电子烟一般采用超临界物理雾化原理,通过电子加热方式使烟油(e-liquid)雾化,由使用者通过呼吸将其吸入肺部,从而达到吸食传统烟草制品的效果. 绝大多数电子烟中含有烟草或尼古丁成分.

近年来,电子烟在社会中迅速流行、消费火爆, 消费量每年都在增长.2013 年,中国电子烟市场规模达到 35亿元,增长速 度150%.2014年,电子烟市场继续呈现井喷式增长,市场销售额同比增长 263%,用户同比增长 259%, 淘宝销量前十位品牌总销售额达 1.4 亿元.产业研 究专家预测,未来5到10年间电子烟市场复合增速将超过 30%.而考虑到中国巨大的吸烟人口,即使百分之一的电子烟替代率也足以形成数百亿元人民币的巨大市场.同时,由于域外国家陆续出台了针对电子烟的监管措施,中国本土生产企业正在转而寻求进一步拓展国内市场.面对充满潜力的消费市场,中国烟草总公司(与国家烟草专卖局合署办公)也开始进军这一领域,组织开展合作研发.2014 年湖北中烟工业公司已有电子烟产品上市.

二、中国电子烟监管状况

尽管中国电子烟产业迅速崛起、产品在市场中亦 广受欢迎,政府对于电子烟的监管却基本处于空白状态.与这一产品相关的公共部门似乎都在有意无意地躲避着主要监管责任.

对2006年火爆全国的"如烟"事件中相关政府部门回应和监管态度的梳理,无疑是了解近年来中国电子烟监管状况及问题的良好切入点.

2006 年 5 月 29 日,在原国家卫生部(现国家卫生和计划生育委员会)主持召开的《2006 年中国"吸烟与健康"报告》发布会上,官方首次就"如烟"这 种"戒烟产品"的监管问题给出了回应.卫生部观点主要是:

该产品必须到卫生部门作安全性和 毒理试验;

尼古丁(烟碱)属于危险化学品, 必须受中国《危险化学品管理条例》的监管;对‘如烟’的管理涉及到多个政府部门,如国家安全 生产监督管理总局负责对安全生产进行监管,工商管理总局负责对广告进行监管等;各部门共识是 加大对如烟产品的管理力度.

2006 年12月,新华社报道称,国家烟草专卖局、 国家工商行政管理总局、国家安全生产监督管理总局就民众普遍关心的"如烟"问题作出回应.国家烟草专卖局主张,该产品的主要成分是从烟草中提取的高纯度烟碱(尼古丁),属于危险化学品,且对人 体健康有危害;应当按照《危险化学品管理条例》对 "如烟"的生产销售进行严格监管.

按照当时的法规管理职责部门的界定国家烟草专卖局及其当时的主管部门—国家发改委并不在其列.也就是说,当时国家烟草专卖局认为自身对"如烟"并无主要监管职责.

安监总局回应称,"危险化学品的生产和运输安 全由安监总局监管,在产品中使用危险化学品可能带 来的危害,应当由相关产品的监管部门负责监管.目 前,正在就‘如烟’中使用危险化学品监管的有关问 题进行请示."工商总局回应称,"如烟"广告既不属于烟草广告,也不属于药品或保健品广告,不需要前置审批, 因此得以在媒体上发布.工商总局已注意到(关于产 品属性和安全性的)相关争议,并已"请卫生、药监、 安监部门对如烟产品进行鉴定".换句话说,工商总 局对"如烟"广告的管理,要依赖于相关主管部门对该产品是否为烟草产品、是否含有有毒物质等问题的判断.

2006年6月,药监局发布了《关于白细胞回升 系统等产品分类界定的通知》,其中明确"尼古丁电 子雾化器"不属于医疗器械,并主张该产品是"用于 顺利消除戒烟者身体对烟碱的生理需求,解除烟瘾, 缓解戒断症状;不作为医疗器械管理."另据《科技日报》2014年报道,国家食品药品监督管理局认为, 药监局从未明确批准过电子香烟的生产,因此电子烟不属于医疗器械,也不属于药品,仅仅属于一般的商品.

"如烟"事件似乎反映出,面对这一新兴的产 品,所有可能相关的主管部门似乎都在声称自己并不相关、唯恐避之不及.该产品引起公众广泛关注是在 2006 年,距今已近十年时间.遗憾的是,无论是安全性鉴定还是请示后的结果,公众目前仍无法从媒体 或网络平台获知.中国的电子烟产品,既然不是烟草制品、不是药品、不是医疗器械,就只能算是一般产品.政府对电子烟的管制目前尚处于空白状态;将电子烟作为普通消费品已不能适应当前形势, 不能解决快速积累的、异常严重的问题,并可能进一步加剧政府监管的失位.

当前中国电子烟行业乱象丛生,安全无保障.2014年12月,《纽 约时报》以"监管真空与隐藏的杀手——中国电子 烟乱象"为题在中英文版面同时发文,直言中国电子 烟监管空白给国内和国际消费者健康所带来的巨大威 胁,"其中的重金属、致癌物质和铅、锡、锌的危险 化合物,可能与存在缺陷或疏忽的生产过程有关."同时,网络平台上大量不同口味、不同尼古丁含量的电子烟产品廉价而可及,即便未成年人也可以自由购买.市场乱象丛生、质量参差不齐、安全难有保障、 购买毫无限制等等,这些问题的最终结果无一不是对消费者健康和经济权益的侵害,并将对中国电子烟行业发展、制造业国际形象等产生巨大的负面影响.可以说,中国当前加强对电子烟的监管已是十分必要、 十分迫切.

从监管理论来说,一般有两种选择.

其一,遵循审慎原则 (precautionaryprinciple),在获得可靠的科学研究结果之前,政府应当提前干预、实行严格审评审批, 以保护公众健康权益.这一理论所指向的无疑是参照药品的、相对严格的监管.

其二,如果主张伤害减轻 (harm reduction)原则,考虑到传统香烟对人体明确 的、显著的伤害和中国庞大的吸烟人群,电子烟在一定 程度上可以达到伤害减轻的效果.这一理论所指向的是参照烟草制品的、相对宽松的监管.

可见,在 电子烟问题上,不同的监管理论带来了不同的现实面向.它山之石,可以攻玉,美国和日本的经验尤其 值得关注.一方面,美国、日本是当今世界高度发达的重要经济体,并有着颇具影响的政治法律制度;另一方面,两国恰好也代表了当前国际社会中监管电子烟的两种主要选择,即将电子烟视为药品或视为烟草制品.在此梳理美国、日本的监管路径,对探讨和窥探我国将如何对电子烟进行监管有所启示.

三、美国、日本监管路径及其启示

3.1　美国

2008 年 10 月,美国食品药品管理局(Food and Drug Administration,FDA)在洛杉矶国际机场对两 家 烟 草 企 业(NJOY 和 Smoking Everywhere)已经 到港的电子烟产品下达了禁止进口的命令.这些电 子烟产品于中国生产制造,两家企业拟将其进口并 在美国上市销售.FDA 认为,尼古丁是美国《食品 药品化妆品法案》(Food, Drug, and Cosmetic Act) 定义下的药品,因此,含有尼古丁的电子烟应当由 FDA 负责对其安全性、有效性进行审评审批.在未 获得 FDA 批准的情况下,企业不得进口和在美国市 场销售电子烟.

简要的说,作为美国联邦政府部门的 FDA 曾试图将电子烟界定为药品,并按照药品标准对 其进行监管. 毫无疑问,这样相对严苛的监管举措招来了两家 烟草企业的强烈反对.他们主张,企业自身并未宣称 电子烟是具有戒烟等健康功效(health benefit)的产 品.因此,FDA 不能擅自强行将电子烟纳入药品的 范畴,而只能够按照烟草制品(虽然目前烟草制品同 样由 FDA 负责监管,但一般而言涉及安全性、有效 性等监管标准是低于药品的)对电子烟进行监管.并为此诉诸于法律详情参见:Smoking Everywhere, Inc. v. Food &Drug Admin., 680F.Supp.2d 62.

此后FDA 将电子烟按照烟草制品来进行监管.电子烟生产企业必须向 FDA 提交产品成分信息,如有新的电子烟产品上市则必须提交新产品申请并经 FDA 审批.同时,FDA 设计了针对电子烟产品的烟草控制措施,包括购买 年龄限制、包装健康警示、自动售烟机限制等.

概要而言,美国联邦政府层面试图将电子烟列入药品,但经法院释法判决后被迫改弦易辙,最终将电子烟作为烟草制品进行监管.一方面,初步监管方向是强制要求企业提供产品信息,以利于公众知晓电子烟中尼古丁等化学成分,同时设计一定的购买和使用限制;另一方面,FDA 并未要求已经上市的电子烟进行类似药品标准的有关安全性、有效性等的审批, 从而让民众在市场上仍然可以比较自由地选择和购买电子烟.

3.2　日本

日本财政部长期以来拥有着监管本国烟草制品 的法定权力,也是日本唯一一家本土烟草企业——日 本烟草产业公司的实际控制人.日本《烟草商业法》第一条关于立法目的表述中,即强调了"促进烟草产业健康发展、保障政府财政收入稳定"的重要地 位.

日本面临 的监管选择是,应将电子烟视为财政部监管下的烟草制品,还是日本卫生部监管下的药品. 2010 年 12 月初,日本卫生部对日本《药事法》 进行了解释,认为电子烟的监管应适用该法.日本卫 生部主张,《烟草商业法》中的烟草制品是指全部或 部分由烟叶组成,可以被吸入、咀嚼或嗅入的产品. 这里烟叶的定义是烟草属烟草植物的叶子.显然,主 要使用从烟草中提取的尼古丁溶液的电子烟并不符合 这一定义.因此,日本卫生部认为,电子烟并非烟草制品,也就不能按照烟草制品进行监管.又由于电子 烟中含有尼古丁,日本卫生部主张,电子烟应与其他含有尼古丁的产品采取类似的监管方式,即由《药事法》调整并按照药品进行管理.进而,电子烟生产企业必须向日本卫生部提交产品申请,以证明其安全和 有效性,待获得批准后才可以上市销售.2010 年 12 月 27 日,日本卫生部已正式要求地方政府对含有尼古丁的电子烟进行监管,禁止药店销售/种电子烟并召回所有上市产品.从实际监管效果来看,在含有尼古丁的电子烟能够获得日本卫生部审批通过之 前,日本对此种电子烟是暂时禁止的,只有不含尼古丁的电子烟可以在市场销售.

3.3　美国、日本监管路径的启示

从上述介绍与分析不难看出,美国、日本在应对 电子烟监管这一议题时,面临着类似的选择,即应将 电子烟视为药品进行监管,还是视为烟草制品进行监 管.作为市场主体的电子烟企业无疑希望将自身产品 置于相对宽松的监管环境中,即烟草制品类别而非药品.而政府部门,特别是与卫生、药品相关的主管部 门,鉴于其护卫公众健康的职能,则力图通过相对严 格的审评审批制.

日本卫生部通过对法律的解释获取了类似药品的监管职权,而美国FDA则在法庭败诉,不得不在烟草制品的范畴下考量其他监管措施.概括而言,两国的监管制度对中国至少有如下启示: 美国、日本的监管选择,本质上是对各自业已存在的制度环境的反映,这既包括现行的烟草经销体制、监管模式,也包括药品和烟草制品的法律定义、相关主管部门的职权高低等等.

四、中国电子烟监管路径的探讨

4.1　现行法律定义的边界

从更广的视角来看,中国电子烟监管不外乎五种选择,即不予监管或仅作为一般产品监管;

按烟草制品监管;

按药品监管;

按医疗器械监管;

全面禁止.

从中国迅速发展的电子烟市场、比较庞大的烟草需求、 电子烟产业问题丛生等方面来看,对电子烟全面禁止或不予监管(或仅作为一般产品监管)在当下不能算是合理的选择,前文已有讨论.接下来的问题是,我国政府是会按烟草制品监管、按药品监管、按医疗器械监管这三种路径中的哪一种?在现有的法律框架中,哪一种的最具可行性.

中国 1991 年颁布实施的《中华人民共和国烟草 专卖法》第二条,对烟草专卖品及烟草制品进行了概念界定,烟草专卖品是指卷烟、雪茄烟、烟丝、复 烤烟叶、烟叶、卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束、烟草专用机械.卷烟、雪茄烟、烟丝、复烤烟叶统称烟草制品.

《烟草专卖法》在此对烟草专卖品、烟草制品采取了列举式的定义方法.显然,电子烟不在列举之中,也就不能从法律定义上直接被归为烟草专卖品或是烟草制品.但值得注意的是,这样的列举式定义也未对电子烟作出排除.含有尼古丁的电子烟是否可能被相关部门解释为自烟草中提取的产品,这并不确 定.然而,就目前而言,鉴于并无清晰有约束力的法律定义或解释,电子烟并不能直接被纳入烟草制品中.

2001 年修订的《中华人民共和国药品管理法》在附则第一百零二条中,对药品的概念进行了界定. 药品是指"用于预防、治疗、诊断人的疾病,有目的 地调节人的生理机能并规定有适应症或者功能主治、 用法和用量的物质,包括中药材、中药饮片、中成药、 化学原料药及其制剂、抗生素、生化药品、放射性药 品、血清、疫苗、血液制品和诊断药品等."就条文字面而言,某一产品被合法视为药品需满足用于"预 防、治疗、诊断人的疾病","有目的地调节人的生 理机能","规定有适应症或者功能主治、用法和用 量"这三个条件.从这个意义上看,电子烟难以直接被划入药品范畴.但是,必须指出的是,从美国监管路径来看,生产经营企业对电子烟健康功效的主张将有力地促使主管部门按照药品对其进行监管.而中国电子烟市场的情形恰恰是,自电子烟诞生直至今日, 大量电子烟生产经营者在广告中积极宣称产品的健康功效,如"健康"、"低害"、"帮助戒烟"等.在没有相关科学证据支持下,这些广告内容显然必须受 到《广告法》的调整和主管部门的规制.但是,企业 对电子烟健康功效的主张,将在多大程度上可能致使 药品监管部门将电子视为药品进行监管,仍然是不明 确的.《药品管理法》第 48 条规定"以非药品冒充 药品或者以他种药品冒充此种药品的"为假药,或可在执法层面为药监部门规制电子烟提供一些自由裁量的余地.

2014 年 6 月起实施的《医疗器械监督管理条例》 第七十六条界定了医疗器械的概念.众所周知,医疗 器械区别于药品的关键是"其效用主要通过物理等方式获得".

工作原理上,电子烟虽然通过雾化这一物理方式使尼古丁烟液能够被人体吸入,但最终达到调 节人体机能、发挥实际效用的仍是其中所含有的尼古 丁.换句话说,电子烟发挥效用主要是通过药理学、 代谢等方式,物理方式在此仅起辅助作用,与医疗器 械有着本质区别.因此,从法律概念上,电子烟基本上可被排除出医疗器械的类别.在未来的立法考量中, 也不适宜作为一种可行选择.

上述梳理可以看出,在中国电子烟无法直接地、 明确地落入烟草制品、药品、医疗器械的这三者中的 任一法律定义范围.

4.2　作为药品的电子烟

在中国,将电子烟作为药品进行监管是最目前具可行性的方案,并可在理论和现实中找到一定依据.审慎原则要求政府在没有充分科学证据证明产品安全性的情形下,有必要通过相对严格的监管措施以保障公众利益.目前,国内外 针对电子烟的科学研究相对不足,电子烟又是直接作用于人体的、与健康密切相关的产品.政府采取比较强有力的监管措施有其正当性基础.从现实来看,电子烟生产经营企业对产品健康效益的主张,也为政府 按照药品进行监管提供了依据.

一项针对中国网络平台上电子烟经销企业网站内容的研究显示,89%的经销企业主张电子烟具有与健康相关的益处,78% 主张没有二手烟暴露危害,67% 主张其具有戒烟的功 效.在某宝电子烟为关键词进行搜索,按照销量排名前 30 位的产品无一例外,均在标题和内容的显著位置强调了产品的健康功效,如"戒烟"、"无 害"等文字或图片.

从国际经验看,一旦经销企业主动宣称电子烟的健康功效,按照药品对其进行监管有着比较强的正当性基础.这既有利于避免企业对消费者传递误导性信息,又可保护消费者因商家的宣传而对产品产生的合理预期. 如果将电子烟归为药品,势必涉及对现行药品定 义的修改或解释.《药品管理法》已被列入本届人大的立法计划,预计将在本届人大任期(即 2013 年 3 月至 2018 年 3 月)内完成修订工作.现行《药品管理法》中药品定义的完善是本次修法的内容之一.内部讨论中已有修法专家建议可适当扩大主管部门的自由裁量权,使其有权决定哪些产品属于药品,以加大对不法产品的打击力度.如果这样的修改在不久的将来能够实现,电子烟被列入药品范围之内并非全无可能.

实际上,中国对于不少含有尼古丁的产品一直按 照药品进行监管.在国家食品药品监管总局公众查询数据库中,目前已有 24 种含有尼古丁成分的药品,其中2 种国产药品、22 种 进口药品,包括了咀嚼胶、贴剂、透皮贴剂、舌下片、 化学原料药等多种产品类型.

不难想象将电子烟按照药品进行监管的若干好处.中国药品管理实行比较严格的行政许可和认证管理制度,并且正在朝着建立最为严格的药品监管体系而努力.在科学证据相对有限的背景下,由生产者主动进行产品上市许可申请并提供与相关的临床试验等研究信息,由药品监管部门组织专家对产品安全性、有效性等指标进行审评,决定是否批准上市.产品获得上市许可后,还必须接受贯穿全生命周期的监 管,如依照《药品生产质量管理规范》(GMP)等 认证规范开展的各种监督检查、飞行检查等.虽然, 良好的产品质量并非是由主管部门监管出来的,但相对严格的审评、审批及监督检查制度,无疑对规范生 产经营企业行为、维护市场秩序是十分必要的,最终 也将有利于消费者获得质量更有保障的产品.此外, 将电子烟列入药品之后,现行的药事法律法规等必然将直接适用于电子烟产品,如药品标签和说明书管理规定中,药品必须标明主要成分、用法用量、品种规格、禁忌症等信息.这无疑可以使消费者更加全面地 了解电子烟的产品信息,进而科学合理地使用这一新型产品.

但也应看到将电子烟按照药品进行监管存在的弊 端.最为显著的弊端恐怕是以下情形:如将电子视为 药品进行监管,则企业获得主管部门药品批文之前, 市面上所有电子烟都将成为非法,实际上是对电子烟 下达了禁令.这样的禁令可能导致大量电子烟消费者 转而使用传统烟草制品.此外, 如果电子烟业界达成一致意见,最终放弃了关于健康功效的市场宣传,如发生在美国法庭上的情况,按照药品监管电子烟是否具有充分的依据值得商榷.

日本将电子烟列入药品管理后出现的问题同样值得重视.中国存在着类似的国家烟草专卖体制,烟草利税在中央和地方财政收入中都占有可观比例.使用 尼古丁的电子烟即便被纳入药品管理范畴,燃烧传统烟叶的电子烟很大可能仍然需要依据《烟草专卖法》、 通过现行烟草专卖体制进行管理.几乎是同样外观、工作原理、使用方法的产品,在现行制度的扭力之下形成"双轨制",既可能带来多部门多头治理、推诿责任的不利局面,又可能让这套制度设 计显得缺乏连贯性.

4.3　作为烟草制品的电子烟

将电子烟作为烟草制品进行监管一定程度上可以解决上述按照药品监管所带来的问题.伤害减轻理论之下,考虑到传统烟草制品明确的健康损害,将电子烟作为一种烟草制品无疑可以继续保证产品在市场上的可获得性,并有可能引导传统吸烟者试用这种更为健康的产品.如果将电子烟归为烟草制品,同样势必涉及对现行烟草制品和烟草专卖品定义的修改或 解释.

2013 年有媒体报道,《烟草专卖法》司法解释将出台,其中规定对含有 尼古丁的电子烟实行烟草专卖.但目前此类司法解释仍未有官方认可.从现行烟草专卖体制而言,中国烟草专卖体制步入法制轨道已有三十多年历史,形成了一套相对成熟 的管理制度,并在实际上发挥着对全国烟草制品全过 程"人、财、物、产、供、销、内、外、贸"管理的 职能.

中过烟草专卖局官方网站显示,全国烟草行业包括 33 家省级烟草专卖局和烟草公司,全行业职工 51 万人 .近 年来,烟草专卖主管部门已逐步开展针对电子烟的研究,包括产品研发、监管政策等.应该说,烟草专卖主管部门已从"如烟"事件后的规避监管职能,转为 对将电子烟按照烟草制品进行监管有了一定预期.同 时,经营电子烟所产生的利润和税收对政府财政收入 也有助益.

自新中国成立以来,烟草利税持续增长, 是国家财政收入的重要来源 .2010 年,烟草行业 缴纳各项税费 4988 亿元,占全国财政收入总额的比 重约为 6.0%.2014 年,烟草行业全年上缴财政总 额达到 9110.3 亿元,占财政收入总额的比重为 6.49%.

显然,近年来烟草行业通过上缴税收、国有资本收益等方式,为国家财政作出一定贡献.目前作为一般消费品的电子烟并不属于国家烟草专卖体制,将其纳入烟草制品中,随之而来的利润和税收将是显而易见的. 但必须看到,将电子烟按照烟草制品进行监管所面临的挑战也将是巨大的.首先是现行烟草专卖体制如何与大量的电子烟生产加工企业进行整合的问题. 中国绝大多数电子烟生产商是深圳的民营企业,是独立于地方烟草公司、独立于国家烟草专卖体制而存在的.如果电子烟通过法律修订或司法解释,在"一夜 之间"被界定为烟草制品,烟草专卖主管部门以何种方式、能否及时有效地完成这一概念转变所带来的巨大整合任务,无疑是一个巨大的难题.其次, 主管部门是否拥有足够的资源履行法律赋予的监管职 权也值得关注.烟草专卖主管部门主要的监管管理经验是在传统烟草制品领域,对监管电子烟这样的新型 产品所需的设备、人员、技术条件等资源需要提前统筹谋划.此外,面对目前大量基于各类互联网平台经销电子烟的市场主体,主管部门必须切实承担责任、 履行职责进行相关执法,无疑也将充满挑战.

最后,我国的政策环境同样值得思考.中国国家烟草专卖局既是《烟草控制框架公约》 履约小组的成员、承担着控制烟草的职能,又必须肩负烟草制品管理、烟草产业发展、创造利税的重要职责.这样矛盾的职责设定存在不止一日,并可能在电子烟监管问题上继续呈现.

五、结论与展望

针对目前的中国语境之下, 并没有一套现成的制度可供"拿来即用".在中国,将电子烟列入药品或烟草制品是最为可行的监管路径,但都将涉及对现行法律的修改或解释.而在任何监管路径的建立之前都必会制定完善中国电子烟生产质量标准.

相关标准应包括但不限于电子烟生产原料、尼古丁浓度、重金属含量、 烟液口味和添加剂等方面.政府对于其电子烟监管政策可能会带来以下三种不同的现实影响:其一,考虑到传统烟草的明确危害,中国电子烟监管政策应相对宽松,以推动更多吸食传统卷烟的民众转而使用电子烟.其二,电子烟监管政策应更加严格,以避免民众因使用电子烟而致尼古丁成瘾、进而 走上吸食传统卷烟的老路,最终达致控制全民吸烟率的目的.其三,将电子烟置于烟草制品的类别中,虽 然意味着电子烟将受到一定程度监管,但其代价可能是使电子烟享受了中国相对宽松的烟草控制政策.

注:内容来源知乎专栏,作者为油炸豆腐脑PLUS,转载仅供参考.